O Diferencial de Alíquota (DIFAL) não pode ser exigido, para o STF sem lei complementar.
Porém, as mudanças só passam a vigorar a partir de 2022.
Índice
1 – Mas, o que é DIFAL?
O Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL) é exigido em vendas interestaduais para consumidores não contribuintes do ICMS.
Consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente.
Instituído pela Emenda Constitucional (EC) nº 87/15, ele foi regulamentado pelo Convênio ICMS 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
2 – Entendendo o caso
O Supremo julgou se é possível a exigência do Difal/ICMS de mercadoria destinada a consumidor final em outro estado.
O tema foi julgado no Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.
Existem várias ações no STF aguardando julgamento quanto ao ICMS e a exigência de Difal.
A ação julgada no dia 24 de fevereiro de 2021 tinha por objetivo o reconhecimento do direito do contribuinte de não recolher os débitos de diferencial de alíquotas de ICMS (“DIFAL”) quando de operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores, conforme a sistemática do Convênio ICMS nº 93/2015, enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/15.
Segundo os termos da ação julgada, é ilegítima exigência do DIFAL de mercadoria destinada a consumidor final antes da edição de lei complementar sobre a matéria, por força do no art. 146, I, da Constitucional Federal.
Com efeito, a Constituição Federal, quando dispôs sobre a competência dos Estados para a instituição do ICMS , trouxe a ressalva de que caberá à Lei Complementar definir os seus contribuintes, fixar a base de cálculo.
Ao julgar o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgou inconstitucional a cobrança do Difal, introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.
Foi fixada a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
3 – Na prática como ficou esta situação?
Para os que optam sob o regime do Lucro Presumido e Real, é necessário cumprir os recolhimentos sobre o diferencial de alíquotas, operações estas que são realizadas a consumidores finais, de tal forma que a localidade é em outra unidade da federação e ficará suspensa o recolhimento a partir de 2022 ou seja até 31/12/2021 ele deverá ser recolhido.
Mas devemos ficar atentos, ainda temos, praticamente, o ano de 2021 todo para que o Congresso Nacional edite lei complementar, fundamentando a cobrança que possivelmente irá ocorrer.
Já as empresas do Simples Nacional, possuem grandes oportunidades de recuperar os valores já pagos desde fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, a suspensão da cobrança.
4 – Possibilidade de restituição de valores indevidamente pagos
Os Ministros do STF modularam os efeitos da decisão alertando que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Isso dará tempo para o Congresso Nacional resolver a questão editando lei complementar.
Então os contribuintes em geral não têm como pedir a restituição do que foi pago no passado.
Mas, há exceções…
Aqueles contribuintes que ajuizaram ação para afastar a exigência não se submeterão à modulação e podem ter restituídos os valores pagos a título de Difal, se requerido na ação.
Além disso, se uma empresa for optante Simples Nacional, a decisão do STF começa a valer em 19.02.2016 (data da publicação da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF).
Assim, se uma empresa optante pelo Simples Nacional recolheu Difal em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, terá direito à devolução a partir de 02.2016, respeitada a prescrição quinquenal.
No caso de empresas do Simples Nacional, não se aplica o artigo 166 do CTN.
E isso porque, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional têm um regime diferenciado de cálculo e recolhimento dos tributos federais, estaduais e municipais.
Nesse tipo de regime, a empresa recolhe um percentual de sua receita bruta mensal para pagamento dos tributos, inclusive o ICMS e, ao contrário da regra existente para o ICMS exigido das demais empresas, a empresa optante do Simples Nacional não transfere créditos e, portanto, não transfere, encargos financeiros a terceiros.
De fato, no regime Simples Nacional, todos os tributos são calculados e recolhidos da mesma forma, quais sejam, o IRPJ, a CSLL, o PIS, a Cofins e o ICMS. Nesse regime, o ICMS é calculado e recolhido exatamente da mesma forma que os demais tributos federais e, por isso mesmo, da mesma forma que os demais tributos, não há transferência de encargo financeiro.
Não se pode olvidar que o artigo 23 da Lei Complementar 123/2006, determina expressamente que “as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional”.
Vale dizer, não há transferência direta de encargos e, por essa razão, os tributos pagos no sistema especial denominado Simples Nacional, inclusive o ICMS, não são submetidos ao artigo 166 do Código Tributário Nacional.
Portanto, não é necessária a prévia demonstração da exclusiva assunção do encargo financeiro do tributo pela empresa optante do Simples Nacional ou de expressa autorização de seus clientes, ante a inaplicabilidade do artigo 166 do CTN à espécie.
5 – Conclusão
Devemos ficar muito atentos às decisões e às mudanças ocorridas no cenário tributário, afinal, decisões como essas, por exemplo, são extremamente significativas para essas empresas.
As companhias, no geral, principalmente do Simples Nacional, acabam não tendo acesso a essas informações, pois não estão na rotina do dia a dia dessas empresas acompanhar esse tipo de assunto, que por fim, acabam perdendo grandes oportunidades de trazer um caixa considerável para o negócio, por desconhecimento do assunto.
Essas empresas necessitam de assessoramento qualificado constantemente para se tornarem mais competitivas.
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